COMUNICACIÓN DE EMBARAZO

Este articulo analiza la situación de las mujeres en estado de gravidez y estudia la importancia de la comunicación a la empresa de la situación de la mujer embarazada. 

Las ultimas modificaciones legislativas realizadas en el congreso de nuestro país han otorgado mayores beneficios a la mujer en estado de gravidez y esto ha generado que exista una mayor cantidad de despidos de mujeres en dicho estado. 

Este articulo probablemente servirá mas a las trabajadoras que no tienen un conocimiento completo de nuestras leyes pues los profesionales del derecho conocemos la imposibilidad del despido de una mujer embarazada,  pues tanto la ley como la constitución fulminan de nulidad los despidos realizados a una mujer en estado de gravidez. 

Ahora,  ¿por que los departamentos de Recursos Humanos a pesar de la existencia de dicha prohibición finalmente terminan despidiendo a mujeres en estado de gravidez?

La respuesta esta en nuestra legislación laboral, el código de trabajo la ley Nro. 213/93 establece en su articulo 136 lo siguiente : "Desde el momento en que el empleador haya sido notificado del embarazo de la trabajadora y mientras esta disfrute de los descansos por maternidad, sera nulo el pre-aviso y el despido decididos por el empleador". 

Este articulo claramente condiciona a que la trabajadora comunique su estado de gravidez para que el despido ocurrido posteriormente sea nulo. 

¿POSEE VIGENCIA ESTA NORMA?

La respuesta es NO, no se necesita la comunicación previa del embarazo por parte de la trabajadora para que esta adquiera estabilidad, cualquier despido producido desde el inicio del embarazo hasta que culminen los descansos por maternidad es NULO. 

Esta norma no tiene vigencia por que es INCONSTITUCIONAL, nuestra constitución nacional protege a la mujer embarazada y expresa que sera nulo cualquier despido respecto a ella y no establece ningún tipo de condición y mucho menos exige la comunicación previa a la patronal. 

CONSTITUCIÓN NACIONAL: 

"Artículo 89. Del trabajo de las mujeres  Los trabajadores de uno y otro sexo tienen los mismos derechos y obligaciones laborales, pero la maternidad será objeto de especial protección, que comprenderá los servicios asistenciales y los descansos correspondientes, los cuales no serán inferiores a doce semanas. La mujer no será despedida durante el embarazo, y tampoco mientras duren los descansos por maternidad.  La ley establecerá el régimen de licencias por paternidad."

Tanto la patronal como los trabajadores deben de saber que no es necesaria la previa comunicación del embarazo para que el despido sea nulo, pues no solo la trabajadora se vera perjudicada por la nulidad pues la empresa podría terminar pagando cuantiosas indemnizaciones y todo los salario caídos de mantenerse en la postura de que el despido es valido por la inexistencia de la comunicación previa. 

De todas formas para las trabajadoras en estado de gravidez a fin de evitar problemas y tener mayor tranquilidad es preferible que realicen esta comunicación de forma rápida pues la tranquilidad es esencial para el buen desarrollo del feto. 

NECESIDAD DE AJUSTE LEGISLATIVO: 

Es necesario que esta norma sea modificada y adecuada a las disposiciones de la Constitución Nacional pues de esta forma se evitaría serios inconvenientes y problemas para la mujer trabajadora pues finalmente quebrantar su tranquilidad ya puede producir consecuencias al feto que se esta formando. 

Por ultimo paso a transcribir una jurisprudencia sobre el tema:

"Nos atrevemos a sostener que, ante la realidad del estado de embarazo de la trabajadora no negado en este caso, por la naturaleza del interés que protege la norma aplicada, el conocimiento anticipado de la gravidez no es condición indispensable para el funcionamiento de la protección legal consagrada en el art. 131 del C.T. siempre que dicho conocimiento sea adquirido en tiempo razonable que permita rectificar la medida, del despido sin perjuicio para e empleador..." Ac. Nº 1758, de fecha 24- Dic - 01" Cristaldo, Jorge Dario. y Cristaldo, Beatriz. "Legislación y Jurisprudencia del Trabajo". 1ra Edición. Pag. 379. Editorial: Litocolor. Asunción- Paraguay.

Contrato Laboral (Standar)

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

En la ciudad de Asunción, República del Paraguay  a los xxx días del mes de diciembre del año dos mil diez por  una  parte XXXXXX S.A. representada en esta acto por XXX, en su carácter de director/gerente/apoderado de la firma, mayor de  edad, profesión XXX, domiciliada la firma en Aviadores del Chaco Nº XXX de Asunción, denominada en adelante LA EMPRESA; y por la otra el señor XXX de XXX años de edad,  estado civil XXX, profesión XXX, nacionalidad paraguaya, con C.I.N°. XXX, domiciliado en  la casa de la calle XXX Nº casi calle XXX, Barrio XXX, Ciudad (en carácter de ANEXO 1 a este contrato figura el croquis detallado del domicilio del empleado; las partes lo suscriben e integra este contrato) en adelante EL EMPLEADO, convienen en celebrar el presente Contrato de Trabajo Individual que se regirá por las cláusulas siguientes:

1.- MODALIDADES.

1.1.   Clase  de trabajos o servicios a  ejecutar: La empleada ejecutará trabajo de Atender y servir al cliente en el bar y restaurante de forma satisfactoria, garantizándole los servicios y las informaciones necesarias para tornar su estadía lo más agradable posible, así como todas las labores conexas y que se relacionen directa o indirectamente con sus labores específicas en un sistema de polivalencia de funciones.

    1.2.  Lugar  de Prestación de Servicios: En el  local  de  la Empresa Aviadores del Chaco Nº XXX , o en las Sucursales y Agencias y locales que  habilite en el futuro en Asunción y el Gran Asunción

2.- FORMA DEL CONTRATO.

    2.1. Por unidad de tiempo.

3.- REMUNERACION CONVENIDA.

    3.1.  Mensual, sueldo mínimo −a la fecha− G. 1.824.055

 4.- PLAZO DEL CONTRATO.

    4.1. Por tiempo indefinido.

    4.2. Fecha de inicio del trabajo: XXX (fecha de ahora)

    4.3. Periodo de prueba: 60 (sesenta) días.

5.- DURACION Y DIVISION DE LA JORNADA.

5.1. El horario de trabajo será preferentemente desde las X a las X, es decir, de 8 horas diarias con un descanso intermedio de media hora.

El EMPLEADO reconoce que xxxxxxx(la empresa) trabaja de lunes a lunes y que su horario y esquema de días, en turnos rotativos de trabajo serán fijados por la administración. Los horarios de trabajo serán: en el turno diurno de 8 horas, en el mixto de 7,5 horas y en el nocturno de 7 horas, todos con media hora de descanso.

En los casos en que, por los turnos de trabajo, EL EMPLEADO no descanse el día domingo, este día será compensado con un día completo dentro de la semana siguiente para suplir el descanso del día domingo    .

5.2.  Cualquier  cambio, si no hubiere  una  emergencia,  será comunicado con una anticipación de 48 horas por lo menos. 

6.- SISTEMA DE PAGO.

    6.1. Periodo:           Mensual.

    6.2. Epoca:             01 al 05 de cada mes por período vencido.

    6.3. Lugar:              Local de la Empresa.

    6.4.Forma de pago: Podrá ser hecho en efectivo, cheque, tarjeta de débito o acreditación en cuenta.

    El  sistema de  pago  podrá ser modificado de común acuerdo.

El empleado se obliga a firmar el recibo de pago con su firma completa habitual. La omisión de esta obligación será considerada falta grave. Si el pago se realiza por cheque, débito bancario, o de cualquier otra forma que no implique la entrega de dinero, el empleado se obliga a firmar el recibo luego de producido el pago.

7.- CLAUSULAS ESPECIALES.

    7.1. EL EMPLEADO se compromete en comunicar a LA EMPRESA, por escrito,  el cambio o traslado de su domicilio. Mientras este  no se  registre serán validas todas las comunicaciones dirigidas  al ultimo domicilio denunciado, con todos los efectos legales. Se acompaña como ANEXO 1 el croquis elaborado por el trabajador e integra este contrato.

        7.2.  EL EMPLEADO se obliga a cumplir las normas  disciplinarias,  los horarios de trabajo y cuidar su imagen y  presentación en el trabajo y/o usar el uniforme establecido por la Empresa  .

7.3.    Se  pacta exclusividad de la prestación  del  servicio. (Art. 22 del Código de Trabajo).

7.4.    LA EMPLEADA se obliga a realizar verificaciones diarias de las áreas destinadas a su control y a coordinar las labores de limpieza e higiene en las mismas.

7.5.    La EMPLEADA se obliga, en caso de que se reporte la existencia de objetos perdidos u olvidados por los huéspedes o terceras personas a recepcionar los mismos, dar reporte por escrito al asistente de gerencia y a depositar los mismos en XXX.

7.6.    La EMPLEADA se obliga a realizar controles diarios respecto a los materiales utilizados para la limpieza y mantenimiento de las áreas bajo su control y a realizar todo lo necesario para economizar su uso y evitar desperdicios.

7.7.    EL EMPLEADO deberá guardar la mayor reserva sobre XXX. La violación de esta norma es particularmente  grave  y podrá  ser  causal de despido con justa causa. (Art. 81  inc.  h) Código de Trabajo).La obligación de confidencialidad subsiste aun después de  terminada la relación laboral.

7.8.    EL EMPLEADO debe ser cortés con los clientes no  pudiendo faltar al respeto ni discutir con estos, sus superiores y  compa­ñeros  de trabajo, debiendo en todo momento guardar compostura  y buen carácter y otorgar una atención deferente y personalizada a las personas que utilicen los servicios de la  EMPRESA.-

7.9.    EL EMPLEADO no podrá utilizar el teléfono, fax, computadoras de la empresa, internet, correo electrónico, etc. para uso personal. Los correos electrónicos que la empresa provea a sus funcionarios podrán ser objeto de monitoreo. Cualquier violación a esta obligación será considerada especialmente grave y podrá ser causal de despido con justa causa.

7.10.  LA EMPRESA se obliga a otorgar al EMPLEADO las autorizaciones y cualquier otro documento que no sean estrictamente personales y que se requiera para el ejercicio del trabajo.

7.11.  EL EMPLEADO se obliga a recibir con su firma completa habitual todas las comunicaciones escritas de la empresa. El incumplimiento de esta obligación será considerado falta grave.

7.12.  El EMPLEADO con la firma del presente contrato acepta y se compromete a cumplir fielmente las resoluciones y el reglamento interno de XXXXXX S.A. asimismo, todas las normativas, indicaciones, planes y programas emanados de la dirección y de los superiores jerárquicos a los que responda en la Institución. El incumplimiento de dichas obligaciones será considerado especialmente grave.

7.13.  El EMPLEADO deberá demostrar idoneidad en su desempeño, y también una probidad de vida intachable.

7.14.  Para el aumento de sueldo del EMPLEADO el hotel tendrá como referencia el porcentaje de aumento que el gobierno nacional a través del Poder Ejecutivo otorgue a todos los trabajadores del sector privado, lo que automáticamente dará derecho a que sean también modificados los sueldos de LA EMPRESA.

7.15.  En referencia a los beneficios de aguinaldo, vacaciones y otros que debe percibir el empleado la misma estarán regidas por lo que establece el Código del Trabajo.

7.16.  El EMPLEADO, en caso de que no pueda asistir a su lugar de trabajo, deberá avisar con anticipación a la Gerencia para que pueda arbitrar las medidas correspondientes.

7.17.  EL EMPLEADO declara conocer y acepta cumplir a cabalidad los fines y objetivos de LA EMPRESA, y desarrollar profesional y éticamente su trabajo.

En prueba de conformidad, previa lectura y ratificación del contenido, firman las partes en dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto.-

           Empleado                                                               Empleador 

Comisionistas.

Situación de los Comisionistas en el Derecho Laboral Paraguayo.

Antes de hacer un análisis sobre la situación de los comisionistas en el Derecho Laboral Paraguayo primeramente conviene aclarar a quien nos referimos como comisionistas.

En nuestro país encontraremos a los comisionistas en las  empresas que se dedican a la venta de productos al por mayor como industrias, importadoras, grandes almacenes etc.

Básicamente el comisionista es una persona que vende productos de la empresa a terceras personas  y percibe como remuneración un porcentaje del precio de las mercaderías que consigue vender.

En nuestro país existen una gran cantidad de comisionistas especialmente en los tipos de empresas anteriormente referidas, generalmente estos comisionistas facturan a las empresas para quienes realizan la venta dando una "apariencia" de que la relación entre ambas es estrictamente comercial o de carácter civil.

¿Como sabemos si la relación existente entre el vendedor comisionista y la empresa vendedora de productos es de carácter civil o laboral?

Seguidamente paso a exponer algunos puntos importantes para entender la naturaleza de la relación:

1. Ausencia de contrato escrito de prestación civil:

Lo primero que suelen analizar los Jueces sobre todo si se presenta alguna excepción de incompetencia de jurisdicción  en los expedientes laborales, es si la empresa que alega la existencia de una relación civil celebro un contrato de prestación civil con el actor, algunos jueces han expresado que para alegar la incompetencia de jurisdicción es inminente la presentación de contrato de prestación civil pues en virtud a lo dispuesto en el Art. 706 del Código Civil Paraguayo todo contrato que tenga por objeto una cantidad de mas de 10 jornales mínimos debe ser probado por escrito.

Otros jueces al menos exigen la presentación de algún principio de prueba por escrito para alegar la existencia de una relación civil.

Por lo tanto se concluye que es necesario la presentación del contrato civil o al menos algún tipo de prueba que constituya un principio de prueba por escrito, sino se tienen estos documentos existe una gran probabilidad de que el juzgado rechace la pretencion de que la relación es de carácter civil.

A pesar de todo ello lo que concuerdan la mayoría de los jueces es que la presentación de este contrato no es suficiente para hacer lugar a la excepción de incompetencia de jurisdicción y desechar la demanda laboral.

Si se tiene uno de esos dos documentos lo único que se consigue es pasar digamos el primer examen que realiza el juzgador para analizar si la relación es de carácter civil, es decir con poseer el contrato aun no se puede descartar que la relación no sea de carácter laboral.

Esto es debido al principio de "primacía de la realidad", el Derecho Laboral no busca lo que esta en los papeles por así decirlo sino que pretende ver la relación como realmente se da y si esta relación reúne uno de los requisitos que seguidamente expondré,  el juzgado podrá llegar a la conclusión de que la relación es de carácter laboral.

Si sos un trabajador comisionista y no celebraste un contrato de prestaciones civiles con la empresa a la cual prestas servicios probablemente dependiendo del juez ya tengas la relación laboral acreditada.

2. Comisionista según el código civil: 

El articulo 944 del Código Civil Paraguayo al definir el contrato de comisión expresa " Por el contrato de comisión, el comisionista se obliga a adquirir o vender bienes por cuenta del comitente y en nombre propio, sin hallarse en relación de dependencia con el comitente."

Entonces otra forma de descartar que la relación existente entre la empresa y el comisionista es de carácter civil es acreditando que este actuaba en representación de la empresa al momento de realizar la ventas y que las transacciones no la realizo a nombre propio.

Según lo referido en este articulo el comisionista vende a nombre propio los bienes, es decir estos bienes deben de formar parte de su patrimonio para ello se obliga con el tercero a adquirir un bien determinado o a la inversa a vender un bien por cuenta del comitente pero siempre a nombre propio.

Es decir si las ventas entre la importadora y el almacén, interviniendo el comisionista siempre en representación de la empresa este no es un comisionista propiamente dicho pues la relación no reúne la característica figurada en el articulo 944 del Código Civil Paraguayo.

En conclusión para que el comisionista se rija por las disposiciones del código civil este debe adquirir los bienes y revenderlos a nombre propio.

3. Subordinación: 

Otro elemento ya desde una perspectiva del Derecho Laboral que se analiza para determinar si la relación es propia de dicha rama del derecho es la subordinación.

La subordinación indica que el comisionista actúa bajo las ordenes es decir en representación de la empresa proveedora o importadora de productos.

Recibir ordenes, cumplir un horario de entrada y salida del local de la empresa, utilizar bienes de la empresa para realizar la labor, ser fiscalizado o controlado en la forma en como se ejerce la labor son algunos de los elementos que demuestran la existencia de una subordinación que es finalmente el elemento determinante para que el juez reconozca la existencia de una relación laboral.

Como expresamos anteriormente por mas de que exista un contrato de prestación civil, si el trabajador demuestra la existencia de la subordinacion por el principio de "primacía de la realidad" el juez reconocerá la existencia de una relación laboral.

Para el trabajador comisionista es importante que retenga documentos o pruebas que indiquen la existencia de la subordinación por si en el futuro llegara a tener problemas con el empleador.

Algunas jurisprudencias establecen que demostrada la existencia de un tipo de relación, la carga de la prueba corre a costa de la empresa que alega la existencia de la relación civil es por ello que en el primer punto me enfoque en la existencia de un contrato escrito pero igualmente no esta demás que el trabajador demuestre la subordinacion pues esto acabara con cualquier duda, sobre todo es importante acreditar esta subordinacion cuando se presenta el contrato de prestaciones civiles.

Para el profesional es importante analizar bien el contrato de prestación civil pues del mismo se pueden depender varios elementos que demuestren una subordinacion, como ser la obligación de rendir cuentas, exclusividad, prohibiciones etc.

4. Exclusividad y dependencia económica. 

La exclusividad constituye una prueba para los comisionistas a fin de acreditar la existencia de una relación laboral,  esta se demuestra con la existencia de facturas legales correlativas emitidas por el comisionista y todas a nombre de la misma empresa, es decir durante el periodo de la existencia de la relación laboral el comisionista solo facturo a una empresa y a nadie mas.

Si el comisionista facturo a una única empresa esto demuestra la existencia de una "dependencia económica", que quiere decir que el comisionista satisface sus necesidades únicamente con los ingresos que recibe de la venta de los productos, si bien no es un elemento determinante, es una prueba que muchas veces suele volcar la balanza a favor del trabajador para el reconocimiento de la relación laboral.

Ahora el problema estaría en como demostrar que esas facturas fueron cobradas a la empresa, es ahí donde le comisionista debe de juntar las pruebas suficientes a fin de demostrar que ello ocurrió pues cualquiera puede emitir facturas a nombre de cualquier empresa y seguramente este ser el primer argumento del abogado de la contra-parte si este pretende desconocer cualquier tipo de relación.

Finalmente es importante siempre tener en cuenta, los pagos realizados a una cuenta bancaria, guardar copia de los recibos de dinero, pedir informes a la Sub- Secretaria de estado y tributación.

No hay que desesperarse ante la situación de no estar inscriptos en los libros laborales o en el IPS pues es evidente que esto no ocurrirá pues desde le inicio de la relación lo que la empresa intenta es desconocer la relación de dependencia y difícilmente otorgue seguro social a una persona que no reconoce como trabajador.